Оцінка законодавчого
визначення інституту співучасті з позицій теорії
В умовах правової та
безперервно триваючих економічних реформ більш ніж десятирічний термін чинності
Кримінального кодексу України дає можливість підвести перші, звичайно, досить
загальні підсумки, визначитись у питаннях подальшого вдосконалення вітчизняного
кримінального законодавства.
Суттєвих змін у чинному КК
України зазнав інститут співучасті у злочині, що, в принципі, є цілком виправданим
та зрозумілим, виходячи із змін у структурі злочинності в умовах зростання її
організованого сектору. Ці зміни торкнулись, в першу чергу, більшої конкретизації
змісту поняття співучасті та спроби нормативного визначення форм співучасті.
Висловлюючись з приводу
загального значення інституту співучасті Н.О.Гуторова зауважує, що інститут
співучасті поширює свою дію на всі випадки умисного спільного вчинення злочину,
встановлюючи об’єктивні та суб’єктивні ознаки співучасті, межі кримінальної
відповідальності співучасників та особливості призначення їм покарання[1, с.40].
Слід одразу зауважити, що
в цілому ці новації хоча і позитивні, але не можуть бути визнані як такі, що
належним чином продумані і базуються на науково обґрунтованій теорії та
підтверджені проведеними дослідженнями.
У визначенні поняття
співучасті (ст.26 КК) зазначено, що співучастю у злочині є умисна спільна
участь декількох суб’єктів у
вчиненні умисного злочину (виділено нами). Дана дефініція співучасті щодо множини суб’єктів має принципове
значення для здійснення кваліфікації злочинів, вчинених групою осіб.
Щодо норми про види
співучасників (ст.27 КК), то в першу чергу викликає зауваження нормативна
дефініція визначення фігури виконавця. Частина 2 статті 27 чинного КК України
дає визначення виконавця (співвиконавця), через дефініцію особа, а не суб’єкт,
що нерідко на практиці викликає труднощі у кваліфікації випадків, коли злочини
вчинюються шляхом використання інших осіб, які відповідно до закону не
підлягають кримінальній відповідальності (неосудних, малолітніх, що не досягли
віку, з якого можлива кримінальна відповідальність). В таких випадках,
відповідно до кримінально-правової доктрини, відповідальності підлягає тільки
особа, яка умисно використала зазначених осіб в якості знаряддя злочину.
Проте, Пленум Верховного
суду України в постанові №5 від 30 травня 2008 р. ”Про судову практику у
справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи”
(абз.3 п.9 постанови) рекомендує, що дії учасника групового зґвалтування
належить кваліфікувати за ч.3 ст.152 КК і в тому разі, коли інші особа, яка не
вчинила і не мала наміру вчинити статевий акт чи задоволення статевої пристрасті
неприродним способом, але безпосередньо застосовувала фізичне насильство,
погрожувала його застосуванням чи довела потерпілу особу до безпорадного стану
шляхом уведення в її організм проти її волі наркотичних засобів, психотропних,
отруйних, сильнодіючих речовин з метою зґвалтування її чи вчинення щодо неї
насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом іншою
особою, повинні розглядатися як співвиконавство у цьому злочині. Дії таких
співвиконавців визнаються вчиненими групою осіб і кваліфікуються без посилання
на статтю 27 КК України.
Тому у разі, коли із групи
осіб, які вчинили зґвалтування або насильницьке задоволення статевої пристрасті
неприродним способом, лише одна особа є суб’єктом злочину, а решта осіб
внаслідок неосудності або у зв’язку з недосягненням віку, з якого може
наставати кримінальна відповідальність, чи з інших підстав не можуть бути
суб’єктами злочину, дії винної особи, яка за таких обставин притягується до
кримінальної відповідальності, не можна розглядати як вчинення злочину групою
осіб[2, с.8].
Уявляється, що вказана в
законі ознака кваліфікованого зґвалтування вчиненого групою осіб повинна
розглядатися через призму співучасті у формі співвиконавства, тобто
безпосередньої участі в даному злочині не менше як двох осіб (виконавців),
кожен з яких не обов’язково є суб’єктом злочину відповідно до змісту ст.18 КК і
як цього вимагає ч.1 ст.26 КК. Відтак, якщо немає мінімальної кількості
суб’єктів, то в силу ч.1 ст.28 КК не може бути і спів виконавства, а відповідно
немає підстав для застосування даної кваліфікуючої ознаки. Можна лише
пошкодувати, що найвища судова інстанція у вказаному роз’ясненні відступила від
законодавчої позиції щодо поняття виконавця (співвиконавця) та злочину
вчиненого групою осіб, якщо в ньому
брали участь декілька (два і більше) виконавців без попередньої змови між
собою.
Автори науково практичного
коментаря до Кримінального кодексу України під загальною редакцією М.І.Мельника
та М.І.Хавронюка намагаються уникнути цієї помилки, і коментуючи ч.3 ст.152 КК,
вказують, що за таких умов діяння не може кваліфікуватися як вчинене групою
осіб[3, с.364].
На нашу думку, особа, що
вчинила діяння „шляхом використання інших осіб...” не може визнаватися виконавцем
злочину. Ця особа, як суб’єкт злочину, підлягає кримінальній відповідальності
за „посередню винність” (посереднє заподіяння) на загальних підставах з обов’язковим
посиланням на відповідну частину ст. 27 КК України. Виконавцем особа стає
тільки при співучасті, співвиконавстві з іншими суб’єктами або у відмінності
від інших співучасників: організатора, підбурювача, пособника. В противному
разі, якщо погоджуватися із рекомендаціями вищенаведеної постанови Пленуму
Верховного суду України, то це призводить до колізії норм про поняття
співучасті, виконавця та групи осіб.
Для того, щоб зняти дані
колізії, на наш погляд, необхідно було б:
1) доповнити ч. 2 ст. 26
КК текстом такого змісту: „Не є співучастю вчинення злочину шляхом використання
інших осіб, які відповідно до закону не підлягають кримінальній
відповідальності”;
2) конкретизувати ч. 2 ст.
27 КК:” Співвиконавцем злочину визнається фізична, осудна особа, яка у віці, з
якого можлива кримінальна відповідальність, повністю або частково вчинила
діяння, передбачене цим Кодексом”.
Причина, що зумовлює
необхідність конкретизації ч. 2 ст. 26 КК про обов’язковість для співучасті
наявності щонайменше двох осудних осіб, криється у сутності статей Загальної
частини КК України. Відповідно до ч.1 ст.18 КК України суб’єктом злочину є
фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до цього
Кодексу може наставати кримінальна відповідальність. У ст.11 КК України
злочином визнається передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння
(дія або бездіяльність), вчинене суб’єктом злочину.
Слід також зауважити, що
вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину,
передбаченого КК, є не чим іншим, як підставою кримінальної відповідальності
(ч. 1 ст. 2 КК України).
Отже, злочин може бути
визнано вчиненим у співучасті тільки тоді, коли є підстави для притягнення до
кримінальної відповідальності за вчинення одного й того самого злочину не менше
як двох осіб, за умови, що ці особи є осудними й досягли віку кримінальної
відповідальності. Якщо ж такі ознаки відсутні щодо однієї з двох осіб, то й
інша не може бути притягнена до кримінальної відповідальності за співучасть у
злочині. Таку особу законодавець, сприйнявши відому вже нам позицію про так
зване опосередковане виконання злочину, визнає виконавцем злочину[4, с.16-17].
Така конкретизація
необхідна і для правильного розуміння співвиконавства (ч.1 ст.28 КК), при якому
передбачене кримінальним законом діяння визнається вчиненим групою осіб.
Друга проблема –
обґрунтованість оцінки ступеня суспільної небезпечності пособництва як
особливого виду співучасті.
Національна
кримінально-правова доктрина проголошує необхідність диференціації у підході
притягнення до кримінальної відповідальності осіб, що вперше вчинили злочини
невеликої тяжкості з одного боку і осіб, що мають судимість чи вчинили особливо
небезпечні злочини – з іншого. В чинному КК в цьому відношенні зроблені додаткові суттєві кроки вперед.
Зокрема, в залежності від тяжкості злочину суттєво обмежена відповідальність за
готування до злочину (ч.2 ст.14 КК ) тощо. В цьому контексті уявляється
доцільним обмежити і відповідальність за пособництво, виключивши її при
вчиненні злочинів невеликої тяжкості. В підсумку можна було б запропонувати
доповнення до ч. 5 ст. 27 КК текстом такого змісту: „Відповідальність за пособництво наступає
тільки при вчиненні особливо тяжкого, тяжкого або злочину середньої тяжкості”
По-третє, закріплюючи
ознаки організатора, КК в тому числі вказує, що організатором є „особа.., яка
забезпечує фінансування чи організувала приховування злочинної діяльності
організованої групи чи злочинної організації” (ч.3 ст.27 КК). Разом із цим,
тими ж характеристиками закон наділяє і пособника. Виникає логічне питання:
чому в одних випадках особа, виконуючи ті самі функції, визнається фактично
другорядним членом злочинного об’єднання, а в других - провідним його учасником? Слід зауважити, що такий
підхід суперечить не тільки загальним засадам правової оцінки злочинної
поведінки, а й елементарним законам логіки [5, с.7-8].
Поза сферою нормативного
визначення залишилась поведінка замовника злочину. Можуть бути висловлені
заперечення, що вона охоплюється характеристиками організатора або підбурювача
злочину. Неважко уявити ситуацію, коли дії замовника не підпадають ані під
ознаки організатора, а ні підбурювача. Це викликає потребу в теоретичному
осмисленні цієї діяльності і нормативному її визначенні як діяльності
особливого виду співучасті[6, c.16] Однак вирішення цього питання потребують
глибинних кримінологічних досліджень, що можуть бути покладені в основи вирішення
питання про ознаки такого виду співучасника.
Важливо, що безпосередньо
в законі вирішено тепер питання про врахування обтяжуючих і пом’якшуючих
обставин, які відносяться до особи кожного співучасника. Цілком логічно, що
питання призначення покарання при співучасті виділено в окрему частину статті
68 розділу XI „Призначення
покарання”. Хоча є окреме зауваження і по суті даного питання: що повинен
враховувати суд при призначенні покарання за злочин, вчинений у співучасті, - тільки
лише характер і ступінь участі кожного із співучасників у вчиненні злочину чи і
саму форму співучасті? Думається , що і те, і інше.
Виходячи із висловленого,
пропонуємо таку редакцію ч.2 ст.68 КК: „При призначенні покарання співучасникам
злочину суд крім обставин, вказаних у статтях 65-67 цього Кодексу, враховує
характер (форму) співучасті, а також роль і ступінь участі кожного з них у
вчиненні злочину”.
Література:
1.
Гуторова Н.А. Соучастие в
преступлении по уголовному праву Украины: Учеб. пособие./ Н.А. Гуторова/. – Харьков: ООО „Рубикон П”, 1997. – 102 c.
2.
Постанова
Пленуму Верховного суду України №5 від 30 травня 2008 р.
”Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої
недоторканості особи”// Відомості Верховного Суду України. – 2008. – №7. С.1-8
3.
Науково-практичний коментар
Кримінального кодексу України. /За ред.: М.І.Мельника, М.І.Хавронюка. –К.: «Каннон», 2001. –
1048 c.
4.
Новицький Г.В. Поняття і форми
співучасті у злочині за кримінальним правом України./ Г.В. Новицький/. –К., „Вища
школа”, 2001. – 96 c.
5.
Фріс П.Л.
Актуальні проблеми боротьби та попередження злочинності.// Матеріали теоретичного
семінару[текст].
Івано-Франківськ, – 2002. С. 7–8.
6.
Кваша О. Організатор злочину.
Кримінально-правове та кримінологічне дослідження: Монографія. — К.: Ін-т держави
і права ім. В. М. Корецького, 2003. – 216 с.
